第19 章

《盡職審查指引》－

外地律師

4. 美國「10b-5」函

4.1 指引

4.1.1 當於聯交所進行首次公開招股涉及規則144A時，保薦人一般會要求取得保薦人或上市申請人所委託的美國執業律師20向保薦人出具的10b-5函（亦稱為消極保證函或披露函），提供有關發售文件內容的消極保證。

4.1.2 雖然不同律師事務所的具體保證形式各有不同，但10b-5函實際上陳述該律師事務所並無發現任何事宜令其有理由相信發售文件載有任何不真實或不準確的陳述，或遺漏任何規定須於發售文件中描述的重大事實，或在發售文件中的相關陳述在相關情況下作出不致產生誤導的事實。10b-5函通常沿用經修訂的1934年美國證券交易法規則第10b-5條的用語。10b-5函為事實陳述，與法律意見不同，亦非表達法律結論或法律分析。10b-5函幫助保薦人對經修訂的1933年美國證券法第11條及第12(a)(2)條及經修訂的1934年證券交易法規則第10b-5條下的責任提供盡職審查辯護。因此，10b-5函僅適用於香港上市過程中涉及規則第144A條內容的國際發售文件，目的並非向香港的保薦人提供監管盡職審查方面的辯護。

4.1.3 證監會已明確表示，保薦人不應過分依賴10b-5函。21在香港進行盡職審查的監管責任由保薦人承擔，而證監會不會視出具10b-5函有任何收窄或降低該責任的範圍或程度。

4.1.4 縱使如此，10b-5函應獲賦予相關程度的重要性。美國執業律師事務所一般非常審慎地出具10b-5函，而10b-5函一般只會於重大盡職審查完成後方會根據嚴格的內部政策及程序出具。當一家聲譽卓著且經驗豐富的美國執業律師事務所願意出具一份10b-5函時，表明這些專業人士對發售文件所載的披露資料具充分信心。在若干情況下，這可作為對保薦人盡職審查工作的獨立檢查。在多數情況下，美國執業律師事務所甚至可能已參與起草發售文件。雖然保薦人履行盡職審查的責任依然存在，但10b-5函可輔助完成該工作。

參考尾註

20. 保薦人通常亦會要求向上市申請人的律師處取得「10b-5」函件，因為上市申請人的律師不僅積極參與盡職審查過程及編製發售文件，其可能亦對上市申請人的業務具有更廣博知識，並熟悉該業務。

21. 證監會在《監管保薦人的諮詢總結》第170段表明：

「…我們已在《諮詢文件》就保薦人可能過分依賴律師發出信心保證函的情況，表明關注。由律師發出信心保證函是仿效就美國上市項目取得「10b-5」函件的做法，據此，盡職審查工作的紀錄習慣上是不作保存的。基於在香港進行盡職審查的監管責任須由保薦人承擔，我們認為，信心保證函的存在與保薦人是否已實際履行其責任，並無任何關聯。過分倚賴信心保證函可能會令人擔心，保薦人在盡職審查的過程中過分倚賴律師，因而沒有履行其進行合理盡職審查的責任。」