第19 章

《盡職審查指引》－

外地律師

《操守準則》各段

17.3(a)(i)

17.6(d)(ii)

17.6(g)

1. 委聘外地律師

1.1 準則

保薦人不能免除盡職審查的責任。凡保薦人委聘第三方協助其進行特定的盡職審查工作（例如委聘律師核實物業業權…），保薦人仍須就該等特定工作所涉及的事項負責。某第三方的工作本身並不構成充分證據，證明保薦人已履行其進行合理盡職審查的責任。在何種程度上可以依靠第三方的工作，可視乎執行有關工作的第三方的專業資格而定。保薦人最低限度應：

(i) 評估該第三方是否具備適當資格及勝任能力進行獲委派的工作；

(ii) 考慮該第三方將進行的工作的範圍及程度；

(iii) 評估該第三方進行的工作的結果，並就有關工作是否能提供充分的基礎斷定已進行合理盡職審查，以及是否須作進一步盡職審查，達致其本身的意見；

(iv) 評估工作的結果是否與保薦人所知的其他資料（包括保薦人由進行其他盡職審查工作而得到的資料）一致；及

(v) 評估應否將有關工作的結果納入上市文件以及應否知會監管機構。

[《操守準則》第17.6(g)段]

1.2 一般指引

1.2.1 盡職審查是個合作過程，保薦人不具備必須的專業知識或專業資格對新申請人上市及須於其上市文件披露資料的相關外國法律及法規事項發表意見。因此，倘有關上市申請人的盡職審查涉及外國法律或法規的問題，保薦人需依賴專業法律知識作為其盡職審查的一部分1，包括對相關問題的法律建議及意見。

1.2.2 在上市工作的過程中，因以下原因需要相關司法管轄區的律師提供法律建議、意見及資料，包括：

(a) 《上市規則》規定海外上市申請人的上市文件須包括該司法管轄區相關條文（法定或其他條文）的概要；2

(b) 海外上市申請人的上市文件規定須包括根據相關司法管轄區的法律及法規潛在投資者或須承擔的責任的資料詳情，以協助投資者瞭解其潛在責任及風險，以及投資者如何能夠履行這些責任。投資者的責任可涉及多個範疇，其中包括股東權益的披露，以及就資本收益及股息所產生的繳稅責任；3

(c) 交易所規定上市申請人如在中國有業務，則須按下文第1.3.3段所述提交法律意見；及

(d) 透過就上市文件須予披露的資料（如物業業權、知識產權的效力、法律及法規的遵守情況等）的相關事項提供意見或建議以協助保薦人進行盡職審查。

1.2.3 提供法律建議及╱或法律意見乃專門工作並顯然屬提供意見╱建議的律師能力範圍之內。因此，如果律師疏忽，保薦人通常毋須承擔任何責任，4前提是保薦人經評估後認為該律師具有適當資格及勝任能力進行獲委派的工作，並採取《操守準則》第17.6(g)段所載的其他步驟。上市文件內任何部分，如經外地律師同意複製或節錄其發表或作出的報告、意見或其他陳述的內容，就《操守準則》第17段而言，屬於「專家報告」，故保薦人須採取《操守準則》第17.7段所載的步驟。詳見下文第3節。

1.2.4 按《上市規則》的規定，須納入上市文件有關上市申請人、其組織文件及其註冊成立的司法管轄區的法律及法規的相關資料，轉載於本章附錄一內。

1.3 建議步驟

意見及建議

1.3.1 倘上市申請人在海外成立或設立，保薦人應取得相關司法權區律師的法律意見，以註明以下事項，包括：

(a) 上市申請人簽立及履行因上市而訂立的文件（「交易文件」）的能力及權限；

(b) 交易文件的法律效力：例如，交易文件對上市申請人設立有效、具約束力及（受必要保留條件限制的前提下）可強制執行的義務；及

(c) 管轄法律及司法管轄區：例如，交易文件所選的管轄法律有效，上市申請人向相關司法管轄區法院提出訴訟對其本身具約束力，且自該司法管轄區法院取得的裁決可於上市申請人註冊成立的司法管轄區法院強制執行或提出訴訟。

1.3.2 保薦人應確保海外上市申請人成立或設立的司法管轄區的律師獲指示提供該司法管轄區相關條文（法定或其他條文）的概要，以及根據該司法管轄區的法律及法規潛在投資者或須承擔的責任的有關資料，以按規定載入上市文件內。（見上文第1.2.2(a)及(b)段）。

1.3.3 上市申請人如在中國有業務，保薦人應確保中國律師獲指示提供交易所規定的以下中國法律意見：

(a) 如果上市申請人在中國有重大業務經營，須提供關於以下方面的法律意見：

(i) 倘集團的股權架構涉及任何中國法律實體，相關內地權益的詳情；

(ii) 上市申請人的股份於交易所上市，是否須取得任何中國政府機關或監管機構的批准；及

(iii) 在中國進行集團業務的所有相關適用中國法律及法規的詳情，以及上市申請人是否完全遵守相關規定，包括集團所取得的牌照、許可證或證書詳情；5

(b) 對於在中國註冊成立的上市申請人，已向中國證監會提交公司於交易所上市的法律意見；6及

(c) 《上市規則》規定的有關中國物業的任何法律意見。如需進一步指引，請參閱第21章「盡職審查指引－資產檢查及物業估值師報告」。

1.3.4 倘上市申請人在海外成立或位處海外，或在海外持有十分重要的資產或附屬公司，或在香港以外的司法管轄區持有十分重要的業務，保薦人應考慮向相關司法管轄區的律師取得法律意見及╱或建議，涵蓋所識別的特定業務風險之相關事項，例如：

(a) 對上市申請人業務至關重要的重大物業及資產的業權；

(b) 符合外國法律及法規，範圍如外商投資、外資所有權、稅務、勞工、環境保護、健康及安全、土地╱物業使用、競爭及反壟斷等方面的情況，以及有關上市申請人所處行業或主要業務的特定法律的符合情況；

(c) 對上市申請人業務尤其重要的合約的效力及強制執行力；

(d) 上市申請人正面對的任何持續進行的訴訟或政府調查；及

(e) 對上市申請人業務尤其重要的物業權益、知識產權、特許安排及其他無形產權的效力及強制執行力。

1.3.5 若上市申請人規模十分龐大且在多個司法管轄區設有附屬公司或業務，如取得上市申請人內部律師或其高級管理層人員（經內部律師審閱）的確認，或可接受作為替代上文第1.3.4段所指的外部律師意見或建議的方案。

參考尾註

1. 《有關監管首次公開招股保薦人的諮詢總結》確認，就某些工作範疇而言，保薦人轉授盡職審查任務是適當的做法。他們舉例說明，「保薦人在進行盡職審查時或需依賴法律專業知識，包括關於所有權的法律建議及意見。這些專門工作顯然完全屬於顧問的能力範圍之內，假如顧問疏忽犯錯，保薦人通常無須承擔任何責任」。見《監管保薦人的諮詢總結》第173段。

2. 《上市規則》第19.10(3)條要求海外上市申請人的上市文件載有海外上市申請人註冊或成立司法地區的有關管制條文（法定或其他條文）概要，刊載形式由交易所因應個別情況予以同意及全權決定。如屬在附錄十三訂明有關附加規定的司法地區註冊或成立並在《上市規則》第7.14(3)條所述的情況下申請介紹上市的海外上市申請人，此項規定須作出修訂。就中國註冊成立的上市申請人而言，《上市規則》第19A.27(3)條要求上市文件包括有關的中國法律概述，刊載形式由交易所因應個別情況予以同意。《上市規則》第19A.27(3)條的附註規定，在一般情況下，所概述的有關中國法律，料將包括下列事項：中國上市申請人的所得稅與資本稅、從給予股東的分派中扣減的稅項（如有）、外匯管制或限制、公司法、證券法規或其他有關法律、法規，以及任何監管或限制中國上市申請人的主要業務或其經營的主要行業的中國法律。

3. 見證監會於2010年7月刊發的《雙重存檔簡訊》，其中證監會注意到有些上市申請人的註冊成立地僅在最近獲接納為符合上市規定的司法管轄區，但上市文件未有就此充分披露相關信息。上市申請人並無提供詳盡資料，交代投資者或須承擔的責任，當中有些責任與香港的要求迥然不同或更為嚴格。證監會解釋，在沒有詳情加上未必熟識當地法律或規管狀況的情況下，投資者可能會不知情地因未有遵守相關規例而要承擔後果。

4. 見上文參考尾註1。

5. 主板M104表格：首次公開招股－需要連同A1表格一同遞交的額外資料（第C.9段）。

6. 同上（第C.10段）。