第11章

《盡職審查指引》－

關連人士及關連交易

3. 保薦人對尋求豁免的持續關連交易作出確認

3.1 準則

[如上市申請人就特定的持續關連交易尋求取得豁免遵守《上市規則》第十四A章]關於公告及獨立股東批准的規定，…保薦人須在上市文件或招股章程中表明，尋求豁免的持續關連交易是否屬上市申請人日常業務中按照一般商務條款所進行的交易，而有關交易是否公平合理，並符合股東整體利益。[《上市規則》第14A.42(3)條]

3.2 指引

3.2.1 《上市規則》將「日常業務」定義為「上市申請人現有的主要活動，或上市申請人的主要活動所完全依賴的活動」。5《上市規則》將「一般商務條款」定義為「一方在下列情況下所能夠獲得的交易條款：即有關交易是基於各自獨立利益進行，或所訂的交易條款，不比上市申請人所給予獨立第三方或獨立第三方所給予上市申請人的條款為差」。6

3.2.2 保薦人須確認持續關連交易的條款是否公平合理。該詞語在《上市規則》中沒有定義，應按其自然意思詮釋。就許多交易而言，尤其是商務性質的交易（如供應協議），倘交易是按一般商務條款訂立，則交易很可能屬公平合理。如交易屬於非經常或單次性質，難於參照可資比較交易作出評估，則交易是否公平合理的問題可能需要進一步分析。

3.2.3 保薦人亦須確認持續關連交易的條款是否符合股東整體利益。這本質上是衡量交易是否令上市申請人獲益，而保薦人應考慮倘若上市申請人沒有訂立交易或與非關連人士訂立交易（如有可能）會產生甚麼後果。

3.2.4 除上文的陳述外，保薦人亦通常須在上市文件中載入一項陳述，申明持續關連交易的年度上限屬公平合理及符合股東的整體利益。有關涉及年度上限盡職審查的更多資料，請參閱下文第3.3.7段。

3.3 建議步驟

3.3.1 日常業務

保薦人須瞭解上市申請人的業務及經營，以便就有關持續關連交易是否在上市申請人的日常業務中進行作出結論。有關瞭解上市申請人業務、經營及架構的盡職審查指引，保薦人應參閱第8章「《盡職審查指引》－業務模式」。

3.3.2 與獨立第三方交易及獨立第三方報價

(a) 倘上市申請人已與獨立第三方訂立與持續關連交易相同或類似的交易，保薦人應取得並審核相關協議，以便確定與關連人士訂立交易的條款是否屬一般商務條款及條款是否公平合理。審核的條款應包括（除其他事項外）協議年期、定價、支付條款及終止事件。

(b) 倘與獨立第三方訂立的交易並非按與關連人士訂立交易的相同或類似條款訂立，保薦人應考慮條款差異是否有理由支持及可作出解釋。例如，倘有關交易涉及貨品供應，應考慮關連人士是否因供應貨品質量較好而支付更多代價及這是否可通過獨立資料來源核實?

(c) 倘保薦人的結論是持續關連交易的條款優於一般商務條款，這將有助其作出持續關連交易符合上市申請人股東整體利益的結論。

(d) 上市申請人亦可能尋求獨立第三方報價以協助其釐定持續關連交易的條款是否屬一般商務條款及是否公平合理。倘上市申請人並無訂立任何與持續關連交易類似而可參照比較其條款的交易，保薦人可考慮要求上市申請人尋求有關報價以作比較。

(e) 與獨立第三方的任何協議的副本及所取得的報價應作為保薦人上市工作紀錄的一部分保存。

3.3.3 專家意見

(a) 對於某些持續關連交易，保薦人或可依賴或考慮專家的工作成果，以協助其達致交易是按一般商務條款訂立及條款屬公平合理的結論。例如，倘有關持續關連交易是一份物業租賃協議，保薦人或可依賴獨立物業估值師對物業租賃協議條款的意見，以支持其認為有關租賃是按一般商務條款訂立及條款屬公平合理的觀點。

(b) 借助專家意見時，保薦人應審核專家作出的假設並確信專家結論所依據的基準及假設屬公平、合理及完整。保薦人亦應參閱第18章「《盡職審查指引》－與第三方（包括專家顧問）的互動」，以瞭解有關尋求專家協助的更多資料。

3.3.4 市場可資比較資料

(a) 保薦人亦應考慮能否取得其他實體所訂立與持續關連交易相同或類似交易的資料。例如，倘上市申請人從事房地產業務而有關持續關連交易是租賃一間辦公室，保薦人或可取得同一樓宇或地區其他承租人支付的每平方呎價格的市場資料。

(b) 使用市場可資比較資料時，保薦人應確保交易屬真正可資比較（或於必要時作出適當調整），而保薦人在作出這方面的考慮時應顧及下列（未能盡列）因素：

(i) 交易性質。例如，保薦人不應將一份商業物業管理協議與一份酒店管理協議作比較；

(ii) 實體規模。在某些情況下，上市申請人的規模可能舉足輕重。例如，與具有地區性市場份額的同類製造商相比，國際製造商或許能在原材料供應協議中取得較優條款；及

(iii) 交易期限。與短期協議相比，年期較長的協議可能會有較優的條款。

(c) 保薦人應注意持續關連交易條款與市場可資比較資料之間的任何差異，在確定有關差異是否有理由支持之後，方可作出持續關連交易是按一般商務條款訂立及條款屬公平合理的結論。

(d) 倘上市申請人經營所在的同一司法管轄區沒有市場可資比較資料或其數量極為有限，保薦人應考慮是否適宜參照另一司法管轄區的市場可資比較資料。在此情況下，保薦人應考慮另一司法管轄區的市場可資比較資料是否真正可資比較及是否須就不同司法管轄區而作出調整。

3.3.5 其他步驟

(a) 保薦人應審閱與持續關連交易有關的協議，並嚴格審核其主要條款。保薦人應與上市申請人及（如屬實際可行）關連人士討論主要條款，以便瞭解如何達致這些條款，因為這可能與釐定有關條款是否屬於一般商務條款及是否公平合理有關。例如，倘交易是經過涉及獨立第三方的競標程序後，基於在所有投標方案中其提供最佳條款而訂立，這表示交易極可能是按一般商務條款訂立且屬公平合理。保薦人在審核有關協議時亦應顧及其對上市申請人業務及上市申請人所從事行業的瞭解。

(b) 保薦人意見所依據的基準及假設應以文件備存，作為保薦人盡職審查紀錄的一部分。

3.3.6 年期

(a) 《上市規則》第14A.35(1)條規定，上市申請人與關連人士就不獲豁免第十四A章的申報、年度審核、公告及獨立股東批准規定的持續關連交易訂立協議，必須有固定期限且期限不得超過三年，惟特別情況除外。特別情況僅指協議年期因交易性質而需超過三年的情況。

(b) 倘上市申請人認為，與關連人士的協議的年期適宜超過三年（常見的例子有商標許可協議及酒店管理協議），保薦人在考慮較長年期是否符合上市申請人股東的整體利益時，應考慮適宜採用較長年期的原因（例如，為上市申請人業務提供穩定性而有必要訂立較長年期）、此性質的協議訂立較長期限是否符合一般商務慣例（另請參閱上文第3.3.2、3.3.3及3.3.4段），以及倘若協議初步按固定期限訂立並可選擇在徵得上市申請人獨立股東批准的情況下續期，是否符合上市申請人股東的利益。7

3.3.7 年度上限

(a) 保薦人應要求提供並嚴格審核上市申請人往績記錄期內持續關連交易的價值。考慮建議年度上限是否公平合理時，保薦人應將交易的過往金額與建議年度上限作比較、根據上市申請人的業務計劃審核建議年度上限及審核建議年度上限所依據的基準及假設以釐定其是否公平合理。保薦人亦應考慮是否適宜委聘專家就年度上限的適當性提供意見及審核建議年度上限設定基準的現有市場可資比較資料（見上文第3.3.3及3.3.4段）。

(b) 例如，就一項購買原材料的持續關連交易而言，倘上市申請人近期已經或將會通過增購機器擴大產能或上市申請人的產能利用率預計會上升，上市申請人可預計日後其原材料採購量將增加。

(c) 保薦人亦應考慮金額上限從上市申請人股東的觀點看是否公平合理及是否符合上市申請人股東的整體利益。例如，倘持續關連交易旨在作為一項過渡安排，應考慮上限是否設在一個不大可能會令公司覺得日後有需要尋求替代供應商的水平?

(d) 倘上市申請人認為非金額上限適合某項關連交易（例如，按上市申請人收入百分比計算或與指數掛鈎的年度上限），保薦人應考慮金額上限不適合的原因及非金額上限的建議基準是否公平合理及符合上市申請人股東的整體利益。保薦人亦應考慮是否適宜考慮建議年度上限設定基準的市場可資比較資料（見上文第3.3.4段）。例如，倘向關連人士供應或購買貨品的價格起伏不定，在此情況下可能適合按上市申請人收入百分比計算的非金額上限，因為董事可能難於合理估計年度上限，且若規定上市申請人須定期尋求獨立股東批准調升年度上限，則可能會損害及干擾上市申請人的經營。8

(e) 此外，倘關連交易及年度上限相對於上市申請人的規模而言屬龐大（即計及上市申請人的收入、利潤及淨資產），則依賴關連人士進行交易可能會影響上市申請人上市的合適性。

(f) 保薦人應以文件記錄其對年度上限的分析。

參考尾註

5. 《上市規則》第14A.10(9)條。

6. 《上市規則》第14A.10(8)條。

7. 《交易所上市決策》LD88-1。

8. 《交易所上市決策》LD88-1。