第8章

《盡職審查指引》－

業務模式

6. 不合法

6.1 準則

在編製上市文件方面，保薦人應…評估業務營運的合法性及合規性，以及上市申請人是否涉及任何重大法律訴訟或糾紛。[《操守準則》第17.6(d)(vii)段]

6.2 指引

6.2.1 保薦人應就上市申請人業務的合法性、稅務及監管合規性對其業務模式可行性所產生的影響進行盡職審查。保薦人亦應自行熟習適用於上市申請人營運業務的主要法規及規則，尤其當上市申請人在監管嚴格的行業中營運。

6.2.2 法律及監管合規盡職審查的共同主題包括：

(a) 營業執照範圍及上市申請人的活動是否於及將繼續於所訂明的範圍內進行；

(b) 違反合約及╱或侵犯第三方知識產權；43

(c) 違反土地使用限制及與土地有關的其他法律及規則；44

(d) 受監管的業務超出監管限制；45

(e) 違反外商投資限制；46及

(f) 違反環境法律及規則。

6.2.3 保薦人應對嚴重違反法規及規則的情況或疑似情況進行合理盡職審查，並切記有關在上市文件中披露有關不合規事宜的特定監管規定。保薦人亦應關注上市申請人是否將能於有關事件結束後設一段合規證明期，證明任何修正措施及經提升的內部監控措施（如屬適當）屬有效，並評估對上市申請人的財務影響。47

6.3 建議步驟

6.3.1 保薦人應向上市申請人擁有主要營運業務的司法管轄區的律師取得有關上市申請人合規情況的適當意見48，以：

(a) 找出及評估以下的不足之處：

(i) 上市申請人業務模式的穩健性及其上市合適性；49及╱或

(ii) 上市申請人董事及管理層的個性、經驗、品格及勝任能力，50

可能因任何法律或監管不合規則行為而被顯露；

(b) 評估上市申請人因解決相關問題而被迫變更或修改其業務模式的可能性；

(c) 評估上市申請人涉及法律或監管訴訟的任何持續風險，如：

(i) 被撤銷或暫停營業執照；

(ii) 無法使用曾為上市申請人創造業績的任何財產或權利；

(iii) 任何刑事、監管或行政處罰及罰款責任，或支付賠償的民事責任，或採取其他補救行動的責任；及

(iv) 任何訴訟、爭議、調查及其他訴訟程序，

以及上述各項對上市申請人的財務前景及業績所可能產生的影響；

(d) 釐定有關的持續風險是否及如何受管控或減少（例如：適當的彌償保證、內部監控系統、獨立專業意見、內部檢討及報告51）；及

(e) 釐定於上市文件內的適當披露。

另請參閱第17章「《盡職審查指引》－遵守法律及監管規定和法律訴訟及爭議」、第19章「《盡職審查指引》－外國律師」及第31章「《盡職審查指引》－處理上市申請人的『重大不足之處』」。

6.3.2 在適當及切實可行的情況下，保薦人應尋求會見有關政府官員的機會，或就有關可能導致實際或潛在不合規問題的任何法律或規則觀點取得監管保證。52

6.3.3 在切實可行的情況下，保薦人應在上市申請人集團主要業務所在的司法管轄區對上市申請人、其附屬公司及其董事進行或促使進行獨立的訴訟、法庭及╱或破產查冊。另請參閱第17章「《盡職審查指引》－遵守法律及監管規定和法律訴訟及爭議」第3.2.4段及第19章「《盡職審查指引》－外國律師」第2.3.1(f)段。

參考尾註

43. 請參閱2011年8月的證監會《雙重存檔簡訊》，某上市申請人經營網上交易平台，藉此讓客戶買賣由第三方經營的網站的虛擬產品，此種業務模式被認為不可接受，原因是申請人須下載第三方所開發的有關軟件並利用該軟件代客戶轉讓虛擬產品，這可能導致違反與有關網站的經營商訂立的相關用戶協議。

44. 請參閱2011年8月的證監會《雙重存檔簡訊》，涉及地產發展的某上市申請人已開發並出售唯一的地產項目，即一棟結合住宅單位及辦公室的商品貿易中心綜合大樓，但有關土地僅獲准作倉庫及貯物用途。請亦參閱2010年1月的證監會《雙重存檔簡訊》，某上市申請人展開房地產建築工程前並未取得施工許可證，導致其可能被罰或可能會被沒收土地。

45. 請參閱2010年7月的證監會《雙重存檔簡訊》，某上市申請人主要從事的業務，受法例嚴格監管，其向客戶收取的費用高於相關規例所設的上限，因而構成不合規情況，當中多收的費用，佔申請人盈利相當高的比例。請亦參閱2010年1月的證監會《雙重存檔簡訊》，某上市申請人與客戶訂立合約時違反了某些監管規定，在最嚴重的情況下，甚至足以令有關合約在法律上變為無效並可能會令申請人失去營業執照。保薦人因未能認真評估申請人的業務穩健性而受到批評，而且此問題非單靠資料披露可以解決。

46. 見2009年6月的證監會《雙重存檔簡訊》，上市申請人在某司法區經營主要業務，而該司法區是禁止外資人士或機構持有該業務的控制性股權。申請人聲稱與來自該司法區的一名僱員作出了安排，並據此取得業務控制權。事實上，當地法例明確禁止以「代理人」的形式作出類似安排。該等嚴重的法律問題可能令申請人失去其主要業務的控制權，而該業務乃是申請上市的基礎。

47. 《交易所指引信》GL63-13。

48. 見2011年3月的《保薦人主題視察報告》，證監會就某保薦人公司不適當地依賴一項法律意見對其進行了批評，該法律意見乃根據若干事實作出，但這些事實本身未能全面反映上市申請人的實際業務運作。

49. 見《交易所上市決策》LD19-2011第12段，交易所指出，在釐定有關違規對上市申請的影響時，交易所考慮的因素如下：

(a) 違規的性質、程度及嚴重性，譬如有關違規是否涉及違反誠信、又或牽涉法律專業人士或有多種不同詮釋的新訂法律及規例；

(b) 違規的理由：有關違規是故意抑或大意或疏忽所致；

(c) 違規對發行人業務的影響；

(d) 採取的補救方法；

(e) 為免日後違規而已實施的防範措施；及

(f) 發行人的業務及財務業績可否不依賴違規活動而仍能持續。

交易所在第13段指出，在過往的例子中，交易所會要求上市申請人以一段合理期間（不超過12個月）證明其可不依賴違規活動而仍能維持財務穩健及繼續營運。

50. 《交易所上市決策》LD19-2011第8至9段。

51. 《交易所上市決策》LD19-2011第14段。

52. 《交易所上市決策》LD43-3第13(d)段，交易所指出，如可以提供而又實際可行，申請人須就按結構性合約方式（如可變利益實體）經營業務的狀況向有關監管機構索取適當的監管確認。