第10.2章 – 獨立性、分隔情況及競爭事宜

以下的中文譯本並未經本章英文版的撰文律師行盛信律師事務所審閱。

第10章

《盡職審查指引》－

控股股東與上市申請人的關係

2. 獨立性、分隔情況及競爭事宜

2.1 準則

保薦人代表上市申請人向交易所呈交申請前，應得出合理意見，認為：…上市申請人已符合《上市規則》第八章訂明的所有相關上市資格（但如已向交易所書面申請豁免遵從該等規定則除外）。[《操守準則》第17.4(c)(i)段]

2.2 指引

2.2.1 證監會及交易所認為，保薦人在提出上市申請前，應考慮和解決涉及上市申請人的上市資格事宜。4有關控股股東與上市申請人的業務關係的主要事宜包括：

(a) 上市申請人的業務是否獨立經營並與控股股東的業務分隔，這可能影響其上市合適性。5其上市合適性亦可能受控股股東與上市申請人的主要供應商、客戶或其他持份者之間建立的任何關係所影響；及

(b) 控股股東是否在構成競爭的業務中擁有權益，因而可能需要在上市文件披露額外資料或委任足夠數目的獨立非執行董事，以確保能充分代表股東的利益。6

2.2.2 獨立性

在審閱上市申請人是否能獨立於其控股股東經營業務時，保薦人應考慮上市申請人的財務、營運及管理方面的獨立性。若倚賴性過高，聯交所或會擔心申請人是否適合上市。7保薦人於遞交上市申請前應協助上市申請人考慮及提出有關依賴的事宜。8倘控股股東與上市申請人之間存在重大業務關係，有別於上市申請人的對手方為第三方的通常情況，保薦人應就此業務關係及控股股東履行其責任的能力對控股股東進行更為深入的盡職審查（亦請參閱上文第1.3.2(b)(ii)(B)段）。

(a) 財務獨立性

(i) 保薦人應檢查控股股東提供的任何貸款、擔保或其他融資，並評估上市申請人能否證明在上市後，如何能夠無需過份倚賴控股股東而繼續經營下去。9為證實上市申請人的財務獨立性而採取的措施包括：

(A) 上市前償還或資本化所有應付其控股股東的未償還貸款或解除控股股東提供的擔保；

(B) 動用首次公開招股的所得款項償還股東貸款；10

(C) 評估上市申請人是否有獨自集資而不用控股股東提供任何信貸支持的過往紀錄；

(D) 倘現有貸款以控股股東的擔保作抵押，評估上市申請人是否已獲獨立財務機構確認，將按其獨立身份提供相等的財務融資，為貸款再融資；及

(E) 評估上市申請人是否具備穩健的財務狀況。11

(ii) 聯交所過往曾在信納上市申請人財務獨立的情況下，准許上市申請人在其董事認為獨立第三方所提供的條款有所不及時，可要求其控股股東提供有抵押貸款為現有貸款再融資。12

(b) 營運獨立性

(i) 保薦人在評估上市申請人的營運獨立性時應考慮以下方面：

(A) 是否可自行取得生產所需供應及原料。13保薦人應考慮（例如）：

(1) 於評估上市申請人對控股股東提供供應及原料的依賴程度時，法律是否規定相關交易必須與控股股東繼續進行。14倘若法律其後准許收購，上市申請人可考慮獲取認購期權，向控股股東收購相關業務以減少對控股股東的依賴；15及

(2) 在評估上市申請人與跟控股股東有關係的供應商的依賴程度時，是否存在任何維持該關係的理由。如有可能，控股股東可考慮解除與供應商的關係，使上市申請人能取得與控股股東無關聯的供應及原料；

(B) 是否具備獨立的生產及運營能力。16倘控股股東持有上市申請人業務所必需的重要資產，其可考慮將資產轉讓予上市申請人。17倘資產須由控股股東持有，保薦人應查詢這樣做的理由。例如，過去屬於大型國有企業一部分的H股公司往往在一定程度上依賴控股股東提供的服務、土地及物業。對控股股東的依賴程度可透過於上市文件中作出披露的方式處理，條件為：

(1) 有良好商業理由維持該等安排，有關安排在該等類型的公司亦屬常見；

(2) 有關安排旨在確保上市申請人可在其酌情選擇的情況下長期獲得有關設施及服務；及

(3) 物業對上市申請人業務的重要性尚未達至應取得其所有權；18及

(C) 是否有獨立客源。19

(ii) 保薦人應評估依賴事宜是否可透過在上市文件中披露而得到充分解決，或一個只讓綜合業務的一部份上市，而非全部上市的架構，會否為上市申請人帶來重大風險，以致股東權益保障將成為一個關注事項，因而有可能令上市申請人不適合上市。20

(c) 管理獨立性

(i) 保薦人應評估上市申請人及控股股東在執行及營運層面的管理團隊，以確保管理架構獨立。保薦人應考慮的因素包括：

(A) 上市申請人與控股股東之間的共同董事（尤其是執行董事）的數目；

(B) 共同董事是否負責上市申請人的日常營運或一般管理；

(C) 上市申請人與控股股東之間的業務劃分是否清晰；及

(D) 集團的高級管理層及控股股東及其附屬公司的高級管理層是否互無關係，各自獨立工作。21

2.2.3 分隔情況

保薦人應評估上市申請人的業務與控股股東的業務是否清楚劃分，以確保獨立性及競爭問題不致過度而影響上市申請人的上市合適性。考慮因素包括以下各項：

(a) 業務及技術的分隔程度；

(b) 地理市場；

(c) 產品分類；

(d) 兩項業務的產品設施所處地方；

(e) 職員互不重叠；

(f) 客戶及供應商互不重叠；及

(g) 獨立營銷及推廣活動。22

2.2.4 競爭事宜

(a) 競爭通常被視為一項披露事宜，而競爭權益的披露為上市資格之一。23保薦人應評估管理上市申請人與相同控股股東之間的利益衝突及業務分野的安排是否妥善，致使競爭利益不會影響上市申請人的上市合適性。24

(b) 控股股東自願作出與上市申請人業務不競爭的承諾25是相關的因素，但非決定性。不競爭承諾未必會將競爭有效局限於可接受的界限內，而能否執行亦取決於多項因素，包括：

(i) 豁免條款對不競爭承諾的影響；

(ii) 上市申請人基於本身的企業管治如何獨立地行使其執行不競爭承諾的權利；及

(iii) 上市申請人的管理層與控股股東之間關係的緊密程度。

(c) 若個案的資料及情況有跡象顯示不競爭承諾或無法有效運作，聯交所在研究申請人是否符合《上市規則》的規定時，或會不理會該協議。26

2.2.5 其他相關盡職審查指引

保薦人亦應參閱第8章「《盡職審查指引》－業務模式」第5節。

2.3 建議步驟

2.3.1 背景調查

(a) 保薦人應進行公開查冊以獲得及審閱有關控股股東業務的資料（如財務報表及監管機構存檔文件）。

(b) 保薦人應獲取控股股東的董事、高級管理層、僱員及主要客戶及供應商名單，並按照上市申請人的相應名單進行比較以識別是否有任何重叠。

(c) 保薦人應獲取及審閱控股股東與上市申請人之間訂立的任何重大協議，包括有關以下各項的協議：

(i) 業務活動；

(ii) 融資及擔保；

(iii) 提供支援服務；

(iv) 供應原料；

(v) 銷售產品及服務；

(vi) 主要設備及物業的租賃；

(vii) 許可使用知識產權；及

(viii) 控股股東作出的有關競爭權益及╱或利益衝突的不競爭承諾及否定聲明。

由於控股股東亦會是上市申請人的關連人士，故上述協議所涵蓋的交易構成關連交易。保薦人亦應按關連交易的規定審閱上述協議（有關進一步指引，請參閱第11章「《盡職審查指引》－關連人士及關連交易」）。

(d) 保薦人應獲取及審閱有關任何競爭業務或控股股東作為客戶或供應商的業務資料，以便能夠在上市文件中準確描述該等業務，包括：

(i) 審閱其營運須取得的任何牌照或許可證；

(ii) 審閱任何阻止競爭業務轉讓予上市申請人的監管或合約限制；

(iii) 取得有關其法律地位的意見；及

(iv) 審閱有關管理上市申請人業務與控股股東業務之間的利益衝突或競爭的任何企業管治政策。

2.3.2 會見

在會見控股股東時，保薦人應討論以下事項以識別任何獨立性、分隔情況及競爭事宜，從而評估是否符合上市資格（包括上市申請人是否適合上市）並釐定在上市文件中的披露程度：

(a) 集團在其營運、財務及管理需求方面對控股股東或其聯繫人是否有任何依賴；及

(b) 控股股東集團是否有任何權益直接或間接與集團業務構成競爭或可能構成競爭。

參考尾註

4. 有關《監管保薦人的諮詢文件》第54段。

5. 《上市規則》第8.04條。

6. 《上市規則》第8.10(1)及(3)條。

7. 《交易所指引信》GL68-13（第3.2(4)段）、《交易所上市決策》LD51-2、《交易所上市決策》LD51-3及《交易所上市決策》LD69-1。

8. 《交易所上市決策》LD46-1中，交易所基於上市申請人拒絕由於過度依賴控股股東集團以不適合上市為由拒絕有關上市申請，並要求上市申請人採取具體行動處理其對控股股東集團的依賴，否則聯交所不會考慮繼續審理其上市申請。

9. 證監會於2010年7月刊發的《雙重存檔簡訊》。證監會留意到在一宗個案中，申請上市的礦業公司若不是控股股東持續提供財務支援，理應無法繼續經營業務。證監會認為，該公司的上市文件初稿並沒有以顯眼方式披露資金周轉問題，以及申請人上市後如何能獨力改善資金狀況或履行財務責任。

10. 於《交易所上市決策》LD69-1中，交易所提及在一個個案中，其准許動用首次公開招股的所得款項償還貸款，並於上市文件清楚披露售股所得款項的用途，包括向保薦人發出不可撤回指示，動用售股部分所得款項以解除股東貸款。

11. 《交易所上市決策》LD69-1。

12. 《交易所上市決策》LD69-1。

13. 《交易所上市決策》LD46-1、《交易所上市決策》LD46-2及《交易所上市決策》LD51-1。在一次執法行動中，證監會發現，保薦人並未足夠留意其專業供應商的建議，或在多個方面（包括上市申請人的股東與其供應商之間的關係）沒有進行足夠的盡職審查（證監會日期為2006年3月7日的新聞稿）。

14. 於《交易所上市決策》LD46-2中，控股股東於中國傳媒行業經營其業務。該行業受到嚴格監管，而該交易必須與控股股東繼續進行。

15. 《交易所上市決策》LD46-2。

16. 《交易所上市決策》LD46-1、《交易所上市決策》LD46-2及《交易所上市決策》LD51-1。

17. 證監會於2010年1月刊發的《雙重存檔簡訊》中，證監會留意到在一宗個案中，上市申請人向監管機構表示，上市申請人託管某項重要資產的擁有權，而非將擁有權從控股股東轉讓予上市申請人，是由於這項轉讓須經過監管機構很長時間的審批所致。不過，其後資料顯示，原來控股股東於這項重要資產所擁有的權益，實際受限於一項鎖定安排。證監會表示，有鑑於此，保薦人先前所提交的理由構成潛在的虛假且具誤導性的陳述，同時令人質疑保薦人所作的盡職審查是否足夠。

18. 《交易所上市決策》LD51-1。

19. 《交易所上市決策》LD46-1、《交易所上市決策》LD46-2及《交易所上市決策》LD51-1。

20. 《交易所上市決策》LD46-1。就依賴性問題而言，儘管根據聯交所一般詮釋有關依賴性的規定屬披露為本，不過若上市申請人的營運結構高度依賴其控股股東（如向控股股東採購或出售），則聯交所可能會有下述關注：

(a) 轉讓定價；

(b) 業務的上市與非上市部分以及各自投資者之間的利益衝突；

(c) 高度依賴《上市規則》就關連交易提供的保護機制；及

(d) 如何對公司上市部分的表現作獨立評估。

倘上市申請人通過與控股股東及控股股東所擁有的營運公司訂立以合約為本的結構安排開展業務，聯交所在《交易所上市決策》LD43-3中列明以下各項的具體規定：(a)結構及合法文件，以確保安排良好及妥善運作；及(b)於上市文件中披露有關安排。

21. 《交易所上市決策》LD52-2。

22. 《交易所上市決策》LD51-2。

23. 《上市規則》第8.10條。

24. 《交易所上市決策》LD51-2及《交易所上市決策》LD51-3。