第17章

《盡職審查指引》－

遵守法律及監管規定和法律訴訟及爭議

《操守準則》各段

17.4 (d)(i)

17.6 (d)(vii)

主要交易所指引信

《交易所指引信》GL63-13

《交易所指引信》GL19-10

其他主要參考資料

《交易所上市決策》LD19-2011

《交易所上市決策》LD43-3

《交易所上市決策》LD96-1

《交易所上市決策》LD97-1

1. 業務運作的合法及合規情況

1.1 準則

在編製上市文件方面，保薦人應進行的工作包括但不限於以下各項：…評估上市申請人業務運作的合法性及合規性。[《操守準則》第17.6(d)(vii)段]

1.2 指引

1.2.1 上市申請人須遵守其經營所在國家之法律及法規，有時亦須遵守針對其經營所在行業的法律及法規。因此，保薦人應熟悉規管集團主要業務的主要法律及法規，並進行盡職審查，以識別任何集團嚴重違反適用法律及法規的行為。

1.2.2 若不合規事件屬嚴重性質及重大（例如董事或高級管理人員欺詐或行騙、上市申請人的內部監控系統存在系統性缺失及╱或對上市申請人有重大財務影響的事宜），可引發對上市申請人是否適合上市及╱或董事是否勝任的質疑。1交易所表示，其在確定不合規事件對申請人上市有何影響時，會考慮以下各項因素：

(a) 違規事件之性質、程度及嚴重性，例如：違規事件是否涉及不誠實行為，又或者違規事件是否涉及律師對之可能有不同的詮釋的新制定法例及規例；

(b) 違規原因；是否蓄意違規或因疏忽或魯莽造成；

(c) 違規對上市申請人運作的影響；

(d) 採取的修正措施；

(e) 防止日後違規而實施的防範措施；及

(f) 上市申請人的業務及財務業績能否在不依賴不合規活動的情況下仍能持續。2

1.2.3 視乎上市申請人的事實及情況以及不合規事件的嚴重性，交易所也曾接受具有不合規紀錄的上市申請人上市交易所或會要求於不合規事件結束後設一段合規證明期，證明修正措施及所採納的經提升內部監控措施有效，以及對上市申請人並無財務影響。證明期的財務資料一般需要審計。3

1.2.4 若重大不合規事件可通過披露解決，交易所要求上市申請人在上市文件中披露以下事項：

(a) 不合規事件的原因、違規性質及範疇、相應風險因素、涉及不合規事件的董事及╱或高級管理人員及其職位；

(b) 往績記錄期內直至最後實際可行日期，上市申請人有否已經或將會因不合規事件而被起訴或懲罰，並連同主管機關的確認（另附法律意見確認有關機關的資格）。如有，披露有關的實際或最高罰則（包括金額）及上市申請人有否已就此作出任何撥備（或如否，則提供沒有作出撥備的原因），以及有關罰則對上市申請人的潛在營運及財務的影響；

(c) 已經或將會採取的修正行動如何及何時進行，及為防再度違規而被提升的內部監控制度（包括確保合規的負責人員的名稱、職位、資格及經驗）。如上市申請人另委聘獨立內部監控專家檢討其內部監控i，上市文件應包括內部監控專家的名稱及委聘條款的相關詳情及其調查結果和建議，以及上市申請人執行內部監控專家所提出任何建議的時間（以及內部監控專家的跟進檢討，如有）；

(d) 雖然交易所在一般情況下要求上市申請人在上市前修正所有不合監管規定的問題，但若交易所接納若干不合規事件只能於上市後短時間內被修正，則需按法律顧問的意見（而該意見具相關理據），就是否有任何阻礙事由阻礙修正的情況進行披露，以及在上市文件中聲明上市申請人將於中期╱年度報告中披露修正進度及詳細解釋任何相關延誤；及

(e) 董事及保薦人對上市申請人就經提升的內部監控措施是否足夠及有效，並是否符合《上市規則》第3A.15(5)條的規定、董事是否稱職並符合《上市規則》第3.08及3.09條的要求，以及上市申請人是否符合《上市規則》第8.04條的規定適合上市的看法及其基礎。4

若不合規事件屬重大性質，亦應在上市申請人上市文件中「概要及摘要」一節特別描述。5

1.2.5 如合規問題被列為一項風險因素，披露風險時應解釋該風險對上市申請人業務的影響。例如，倘上市文件載列一項風險因素為上市申請人未必能就其發展項目取得所需的政府批准，則應解釋該風險對上市申請人業務的影響，例如透過披露上市申請人上市時尚待政府批准的項目的重大程度及性質。6然而，只有在上市申請人無法充分紓減不合規事件的影響時，才可將合規問題列為風險因素。若紓減影響並不困難，則上市申請人不應純粹因為本身未能充分處理有關事件而將之列作風險因素。交易所表示，將上市申請人可能無法遵守法律規定列為風險因素並不恰當，因為上市申請人理應遵守法例及規則，除非有真正合法原因導致不能確定其是否合規。7

1.2.6 法律及監管盡職審查的重點應包括：

(a) 營業執照範圍及集團的業務是否於及將繼續於規定範圍內進行；

(b) 違反合約及╱或侵犯第三方知識產權；8

(c) 違反土地使用限制以及有關土地的其他法律及法規（如及時取得施工許可證的規定）；9

(d) 超越受規管業務的監管限制；10

(e) 涉及上市申請人及╱或其董事的訴訟；

(f) 違反外商投資限制；11

(g) 違反環境法律及法規；及

(h) 違反健康及安全法律及法規。

1.2.7 倘上市申請人設立可變利益實體（「可變利益實體」）架構在中國開展業務，保薦人應參閱交易所有關可變利益實體架構要求的最新指引。12

1.2.8 證監會要求在上市文件中披露重大訴訟及重大監管違規事項（不論解決與否），使潛在投資者能夠評估上市申請人的業務、管理及內部監控的有效性。13有關的披露資料尤其應包括使潛在投資者能夠評估對上市申請人的任何潛在不利財務及營運的影響。14

1.2.9 保薦人在評估任何值得商榷的業務經營手法的合法性時，應作出合理判斷，而不應只依賴管理層的陳述。15然而，公司在遵從法規方面可能涉及相當複雜的情況，有時候或會出現不明確的地方，只有法律專家才能夠提供意見。證監會指出，若遇到任何複雜或不熟悉的法律問題，特別是需要詮釋的重要事項，便須清楚將之識別，並向潛在投資者說明當中情況。16因此，保薦人若缺乏相關的專業知識而未能評估集團有否遵從外國法律及規例，便需諮詢獨立律師的意見17，並在適當及切實可行的情況下向有關監管當局作出查詢以釐清問題。

1.3 建議步驟

1.3.1 保薦人應在相關司法管轄區律師的協助下，識別及評估集團任何嚴重違反適用法律及法規的行為。

1.3.2 作為法律及監管合規盡職審查的起點，保薦人通常在其主要律師的協助下向當地律師尋求有關集團經營所在司法管轄區的主要有關規管集團業務的法律及法規的意見。

1.3.3 保薦人亦應與內部監控顧問討論所識別的任何重大不合規事件。

1.3.4 在相關司法管轄區律師的協助下，保薦人應（如適用）：

(a) 取得及審查對集團業務屬重大的所有批准、牌照、同意、許可或授權（統稱「批文」）；

(b) 核證現有重大批文均為有效及並非即將終止；

(c) 查驗建議上市是否會對任何重大批文產生不利影響。倘上市申請人的控股股東或母公司所持有的任何重大批文建議轉讓予上市申請人，保薦人應查驗批文屬可予轉讓及將遵守適當的轉讓手續╱程序。

(d) 查驗並無任何批文屬集團應取得但並未取得且（包括任何建議新項目、業務、產品或服務所需的批文）：

(i) 對集團的業務屬重大；或

(ii) 為將獲分配上市所得款項的任何項目所需；

(e) 查驗申請人資產上市是否需要任何批文；18

(f) 於對上市申請人或任何集團成員公司具有監管權力的相關政府機構進行搜尋，以查驗上市申請人及任何相關集團成員公司各自均持有有關集團主要業務在任何相關司法管轄區所需的任何批文；

(g) 查核集團的主要業務是否須遵守任何監管控制（如價格控制或消費者信貸法規），及查驗集團是否已遵守任何相關控制或法規；

(h) 取得及審查集團須遵守的所有重大判決、命令或法令；

(i) 取得及審查已提交予對集團具有監管權力的政府及監管機構或組織且對集團業務屬重大的任何報告或文件；

(j) 查核集團是否已遵守相關司法管轄區的重大法定存檔義務；及

(k) 查核集團事務是否即將或正在受到任何重大調查。

1.3.5 在適當及切實可行的情況下，保薦人應尋求機會會見相關政府官員或以其他方式索取可能引致實際或潛在重大不合規事件的法律或法規監管問題的監管確認。19然而，政府及監管機構並無義務配合會見程序，而官員拒絕參與會見或提供任何所要求的監管確認並非意味著保薦人未有進行充分盡職審查。然而，在切實可行的情況下，保薦人應就任何實際或潛在重大不合規事件尋求相關司法管轄區律師的意見。

1.3.6 倘上市申請人為礦業公司，保薦人應參閱第23章「《盡職審查指引》－礦業公司」，以取得就有關上市申請人遵守礦產所在國家的法律、規例及許可要求而進行盡職審查的額外指引。20

1.3.7 倘上市申請人的業務涉及使用或將使用生物資產，保薦人亦應遵守第24章「《盡職審查指引》－生物資產」的特定準則及指引。

1.3.8 有關對遵守反貪污、打擊洗錢法律及法規進行盡職審查的特定指引，請參閱第15章「《盡職審查指引》－反貪污、打擊洗錢及制裁」。

1.3.9 保薦人亦應查詢集團經營所在主要司法管轄區近期是否有或即將出現可能對集團業務造成重大不利影響的法律或監管變動。

 

參考尾註

1. 見《交易所指引信》GL63-13第3.1段。

2. 見《交易所上市決策》LD97-1第4段。在一宗審核個案中，交易所認為由於上市申請人餘下的不合規情況可在合理時限內修正，其不合規的程度亦未致影響上市申請人獨立經營，故上市申請人未有遵守監管規定的情況不會導致其不適合上市，有關事宜可以披露方式處理。另見《交易所上市決策》LD19-2011第12段，該段列明，除較早上市決策內所考慮的因素外，交易所考慮上市申請人若不依賴違規活動，其業務及財務業績可否仍能持續。請同時參閱《交易所指引信》GL68-13第3.2(2)段。

3. 見《交易所指引信》GL63-13第3.2段。另見《交易所上市決策》LD97-1第7段。該上市決策涉及一個先例：上市申請人在業務紀錄期內曾為得享較低息率而用不牽涉真實採購的發票向銀行取得貿易融資。上市申請人在籌備上市時已停止此違規做法。然而，交易所認為此等違規融資極有問題，令人質疑申請人是否適合上市，並關注有關董事是否適合出任董事職務以及申請人的業務操守。交易所決定，唯有上市申請人能證明可以在好一段時間內營運而不牽涉違規融資，日後才會考慮其申請。另見《交易所上市決策》LD19-2011，交易所將上市申請人的上市申請押後至其終止違規活動之日起計十二個月後處理，並要求上市文件必須載列該十二個月期間的經審核財務報表，使投資者可全面評估上市申請人在不依賴違規活動情況下的業績。

4. 見《交易所指引信》GL63-13第3.1段。

5. 見《交易所指引信》GL63-13第3.3段。另見《交易所指引信》GL27-12附件一，該附件將重大不合規及訴訟事件加入作為應於上市文件「概要及摘要」一節披露的其他重大事件。

6. 見證監會於2012年7月刊發的《雙重存檔簡訊》。

7. 有關首次公開招股上市文件「風險因素」一節的披露資料，見《交易所指引信》GL54-13第3.7段。

8. 見證監會於2011年8月刊發的《雙重存檔簡訊》，其中一宗個案的上市申請人經營網上交易平台，藉此讓客戶買賣由第三方經營的網站的虛擬產品。在提供交易服務的過程中，上市申請人下載第三方所開發的有關軟件並利用該軟件代客戶轉讓虛擬產品，這可能違反上市申請人已承諾遵守的第三方用戶協議條款。證監會評論此經營模式可能會導致有關網站的經營商向上市申請人提出申索，同時令人質疑為何上市申請人的管理層在無意遵守協議的情況下，仍然認為適宜訂立該等協議及承擔違約可能帶來的法律風險。

9. 請參閱《交易所指引信》GL19-10第5.1及5.2段有關交易所對中國內地閒置土地的披露指引，以及涉及在中國從事房地產投資及開發的上市申請人的相關披露規定。以上各段提述的中國法律及規例對出讓予物業發展商的土地的建設計劃及開發時間表設有限制。國務院2008年1月3日發出的《國務院關於促進節約集約用地的通知》列明嚴格執行處理閒置土地的政策。指引信第5.2段規定，若上市申請人的業務涉及中國物業投資開發，上市文件須載有以下資料：

(a) 上市申請人有否不符合有關中國法律法規，包括有否違反協定開發計劃、付款責任、建設時間表或批地合同中其他可能引發閒置土地及批地按金被沒收或其他懲罰風險的條款；

(b) 閒置土地在中國內地涉及的法律法規，以及當局對物業發展商加緊執行收回閒置土地及╱或沒收批地按金的規例措施，對上市申請人可有影響；

(c) 上市申請人的補救行動，或不採取任何補救行動的原因；

(d) 有關閒置土地的風險因素，以及上文第(a)、(b)及(c)段對上市申請人的定量影響（如屬重大）；及

(e) 可有任何其他聯交所須注意的事宜。

另見證監會於2011年8月刊發的《雙重存檔簡訊》，其中一宗個案涉及一名地產發展商上市申請人，其在業務紀錄期內唯一的物業發展項目是一棟結合住宅單位及辦公室的商品貿易中心綜合大樓，其違反了相關土地使用權僅獲准作倉庫及貯物用途的條款。另見證監會於2010年1月刊發的《雙重存檔簡訊》，在一宗個案中，上市申請人展開房地產建築工程前並未取得施工許可證，導致其可能被罰，在最壞的情況下甚至可能會被沒收土地。於同一《雙重存檔簡訊》中，一個個案的上市申請人延遲進行工程，違反與當地監管機構簽訂的批地合約。儘管如此，上市申請人的上市文件並沒有披露事件可能會對公司的財務及營運造成的不利影響。

10. 另見下列的證監會《雙重存檔簡訊》：

(a) 證監會於2009年6月刊發的《雙重存檔簡訊》，在一宗個案中，某內地地產發展商的上市文件最初草擬本沒有提到上市申請人過往曾多次違反監管規定，以致被重罰及可能要中斷業務，以及其物業發展項目的交付日期及質素等問題引起的多項法律訴訟。

(b) 證監會於2010年1月刊發的《雙重存檔簡訊》，在一宗個案中，上市申請人與客戶訂立合約時違反了某些監管規定，在最嚴重的情況下，甚至足以令有關合約在法律上變為無效。事件有可能會令上市申請人失去營業執照，而此乃其申請上市的基礎。

(c) 證監會於2011年1月刊發的《雙重存檔簡訊》，在一宗個案中，法例規定上市申請人必須將其所有出產售予指定政府機構，除非出產是售予本身的聯屬機構作內部使用。然而，經過建議上市前的企業架構重組後，申請人的業務模式出現變化，其主要客戶不再是政府機構或申請人的聯屬機構。保薦人一直未有充分解釋申請人業務模式的合法性，最終該上市申請因處理期限已過而失效。

(d) 證監會於2010年7月刊發的《雙重存檔簡訊》，其中一名上市申請人盈利相當高的比例來自向客戶收取的費用，而該費用高於相關規例所設的上限，因而構成不合規情況。

11. 見證監會於2009年6月刊發的《雙重存檔簡訊》，在一宗個案中，上市申請人在某海外司法區經營主要業務，而該司法區是禁止外資人士或機構持有該業務的控制性股權。申請人聲稱與來自該司法區的一名當地僱員作出了安排，並據此取得業務控制權。事實上，當地法例明確禁止以「代理人」的形式作出類似安排，而且有多間公司亦因涉嫌違反相關法例而接受調查，但上市申請人並未就此作出披露。直至監管機構質疑保薦人的解釋前後矛盾及上市申請人的法律顧問接連多番更改就該海外司法區的法例所提供的法律意見，在監管機構反覆查詢下，才揭露了上述的重要資料，並發現該項安排的若干主要部分在法律上可能無法執行。換言之，上市申請人有可能會失去其主要業務的控制權，而該業務乃是申請上市的基礎。

12. 有關可變利益實體結構的詳細規定，見《交易所上市決策》LD43-3。交易所上市委員會在2011年檢討時確定可在全面考慮採納可變利益實體結構的原因後，按個別情況接納可變利益實體結構的做法，但交易所上市委員會表示若涉及非限制業務（與外資有關），上市科一般會將個案轉交上市委員會處理。

13. 見證監會於2010年1月刊發的《雙重存檔簡訊》，在一宗個案中，上市申請人沒有在招股章程初稿內披露曾經在沒有合法許可證的情況下進行生產活動，以致有關營運項目需在業務紀錄期內一度暫停運作。在另一宗類似個案中，上市申請人涉及連串重要訴訟及違規個案，不但可能會被罰，業務營運亦可能受影響，但招股章程初稿完全沒有披露這些事項。證監會評論「投資者需掌握有關資料，如已解決或是未解決的重大訴訟及違規事項等，以評估上市申請人的業務、管理層及內部監控的效益。保薦人應確保這些信息獲妥善披露。」

14. 見證監會於2010年1月刊發的《雙重存檔簡訊》，其中證監會批評，兩名上市申請人的上市文件草擬本沒有披露有關違反中央政府措施的基本資料，亦沒有就事件可能會對上市申請人的財務及營運造成影響提供任何分析。

15. 見證監會於2011年8月刊發的《雙重存檔簡訊》，其中證監會列明「保薦人必須識別上市申請涉及的所有重大風險，並須在呈交上市申請前確保有關風險已獲妥善處理，或在上市文件中妥為披露。非法或可疑的業務經營手法或會引起法律申索及監管行動，甚至令業務中止。保薦人在評估任何值得商榷的經營手法的合法性時，應作出合理判斷，不應只依賴管理層的陳述。」

16. 證監會於2009年6月刊發的《雙重存檔簡訊》。

17. 證監會於2010年7月刊發的《雙重存檔簡訊》。

18. 見證監會於2010年7月刊發的《雙重存檔簡訊》，在一宗個案中，上市申請人的主要礦業資產所在地的政府，規定要先取得當局批准，才可將礦業資產上市。但上市申請人卻沒有取得所需批准，以致上市申請人或會喪失這些主要礦業資產，而單憑信息披露未必足以處理這方面的風險。上市申請人最終撤回申請。

19. 見《交易所上市決策》LD43-3（上文參考尾註12所述），就可變利益實體結構而言，第13(d)段列明「如可以提供而又實際可行，申請人須向有關監管機構索取適當的監管確認」。該決策進一步列明，如沒有此等監管確認，交易所會接納上市申請人律師作出的法律意見，表明已採取所有可能採取的行動或步驟以達到其當時的法律意見結論。

20. 見《上市規則》第18.05條，該條文規定礦業公司的上市文件內需載有對礦產所在國家的法律、法例及許可要求的符合情況（若與礦業公司業務營運有重大關係）的資料。