第16章

《盡職審查指引》－

重大合約

《操守準則》各段

17.3(a)(i)

17.4(c)

17.6(d)(ii)

17.6(d)(vi)

主要交易所指引

《上市規則》《第21項應用指引》第13(h)段

《上市規則》附錄一A部第52段

1. 瞭解上市申請人

1.1 準則

1.1.1 保薦人應依據合理的盡職審查，對以下事項有充分瞭解：…上市申請人，包括其歷史及背景、業務及表現、財務狀況及前景、運作及架構、程序及系統。[《操守準則》第17.3(a)(i)段]

1.1.2在編製上市文件方面，保薦人應…：

(ii) 透徹地瞭解上市申請人，包括其業務、歷史、背景、架構及系統；及[《操守準則》第17.6(d)(ii)段]

(vi) 評估業務表現、財務狀況、發展、前景及任何財務預測或盈利預測。[《操守準則》第17.6(d)(vi)段]

1.2 指引

1.2.1 保薦人應識別及審查上市申請人任何成員公司所訂立的所有重大合約的業務範疇，而其律師應考慮該等重大合約所產生的任何法律事宜，尤其是上市申請人於往績記錄期所訂立以及於往績記錄期之前所訂立但對上市申請人有持續影響的重大合約，作為對上市申請人盡職審查的一部分（尤其有關其業務及表現以及其財務狀況及前景方面）。1

1.2.2 保薦人不應將盡職審查局限於《上市規則》附錄一A部第52段所指的狹義的「重大合約」，因為該定義只要求披露非日常業務所訂立的合約。2然而，就盡職審查而言，「重大合約」應包括於日常業務中或日常業務以外所訂立對上市申請人的業務、財務狀況或前景而言屬重大的所有合約。

1.2.3 相關合約是否屬「重大合約」視乎合約的性質、上市申請人經營所屬行業及上市申請人的規模。因此，釐定合約是否為「重大合約」的標準按個別情況而定，基準各不相同。

1.2.4 重大合約的非盡列例子包括與首次公開招股前投資有關的重大合約、貸款及抵押文件、業務合併協議、與收購或出售重大資產有關的協議及與可變利益實體公司架構有關的結構性合約。3

1.3 建議步驟

1.3.1 《上市規則》並無就釐定「重大合約」而訂明重大程度的門檻。因此，保薦人應在其盡職審查的索取資料清單內特別載列釐定「重大合約」的性質及數量標準。

1.3.2 在設定用於釐定合約是否為「重大合約」的標準時，保薦人應從以下方面考慮所涉及的「重大程度」：

(a) 合約的規模－合約相對於上市申請人的資產或收益的價值。

(i) 保薦人及其律師應討論及達成合適的門檻，超過此門檻的合約將分類為「重大合約」。

(ii) 例如，該門檻可以上市申請人的總收益或總資產的百分比為準。

(b) 依賴程度－上市申請人對有關事宜（對上市申請人的業務而言屬重大）的依賴程度。

(i) 該等合約的例子包括主要客戶及供應商的合約。應考慮供應商是否可以輕易被取代（如可被取代）及是否有需要取代該供應商或失去該供應商是否會對上市申請人的業務造成重大不利影響。同樣地，與客戶訂立佔上市申請人銷售或收益很大比例的合約亦應予以審閱。

(ii) 對於顯示上市申請人依賴任何人士的合約，保薦人應進行第8章「盡職審查指引－業務模式」第5節所載的額外盡職審查步驟。

(iii) 對於與關連人士訂立而可能於上市後構成持續關連交易的合約，保薦人應進行第11章「盡職審查指引－關連人士及關連交易」所載的額外盡職審查步驟。

(c) 對上市申請人的財務影響－從投資者的角度來看合約對上市申請人的戰略重要性。

(i) 該等合約的例子包括可能有以下影響的合約：

(A) 產生重大未來現金流量或收益；4

(B) 影響上市申請人的盈利預測（如有）；

(C) 使上市申請人承擔重大財務責任，從而可能影響上市申請人實現其業務計劃的能力；

(D) 對上市申請人參與任何未來集資活動的能力施加任何阻礙；及╱或

(E) 對上市申請人可作出的行動（如派付股息、收購、出售資產、籌集新的融資、投資或債務工具的控制權變動）施加重大限制性財務契諾。

(ii) 有關保薦人應進行的與財務盡職審查有關的額外盡職審查步驟，請亦參閱第12章「盡職審查指引－財務」。

(d) 公司架構－與上市申請人進行重組有關的合約

(i) 該等合約的例子包括業務合併協議、與收購或出售主要資產有關的協議、涉及首次公開招股前投資者的認購及投資者權利協議及與可變利益實體公司架構有關的結構性合約。5

(ii) 保薦人應考慮上市申請人公司重組中的股份或股權轉讓是否完成及合法有效。

(e) 繁重責任－施加於上市申請人必須遵守的繁重或限制性契諾的合約。

(i) 該等合約的例子包括載有彌償保證、控制權變動或保密條文的合約。

(ii) 保薦人應考慮承擔該等繁重責任（不論是否或然責任）是否與相關行業的市場慣例一致，如不相符，說明作出該等承擔的理由。

1.3.3 在收到上市申請人因應盡職審查要求而提供的合約時，保薦人應與其律師合作，確定該等合約是否構成「重大合約」並進一步要求提供與被質疑重大合約相關的文件以供審查。6

1.3.4 倘重大合約顯示有任何情況導致上市申請人所提供有關其歷史及背景、業務及表現、財務狀況及前景、營運及架構、程序及系統（如上市文件初稿所披露）的資料完整性或準確性受到質疑，保薦人應進行額外盡職審查或獨立核實，以確定所涉及事宜及資料的真實性和完整性。7該等步驟包括單獨會見對有關事宜及資料知情的人士或委聘第三方調查機構核實有關事宜及資料。

1.3.5 合約各方身份及背景的盡職審查範圍取決於合約的規模及性質。

(a) 與主要業務持份者有關的盡職審查指引，請亦參閱第7章「盡職審查指引－認識上市申請人及其管理層」第2節。

(b) 與主要客戶、供應商及其他主要持份者有關的盡職審查指引，請亦參閱第9章「盡職審查指引－會見主要業務持份者」。

1.3.6 在考慮到保薦人的責任的前題下，上市申請人不應隱瞞任何重大合約回避審查。尤其是，包括補充協議或任何修訂的整份副本應提供予保薦人，而不得以聲稱合約的敏感性或保密性為由向保薦人隱瞞。8上市申請人不應拒絕讓保薦人會見與重大合約有關的任何相關人士。9有關保薦人取得所有資料（包括機密資料）的指引，見第3章「盡職審查指引－方法及範圍」第2.2.2段。

1.3.7 上市申請人如不願意或重大延遲提供重大合約的詳情、及保薦人希望會見以瞭解重大合約一方與上市申請人之間關係的人士的姓名、職位及聯絡詳情，應予以注意。

參考尾註

1. 《上市規則》《第21項應用指引》第13(h)段要求保薦人進行盡職審查，包括審查上市申請人業務的所有重要合約的業務範疇。所謂「業務範疇」，聯交所是指不涉及法律的事項。

2. 《上市規則》附錄一A部第52段要求於緊接上市文件刊發前兩年內，披露有關集團內任何成員公司訂立的一切重大合約（並非日常業務中訂立者）的訂立日期及訂約各方。

3. 倘上市申請人因其經營業務所在海外司法管轄區的若干規例限制外資參與其所屬行業而參與訂立專為賦予其若干權利而設立的若干合約安排，保薦人應參考《交易所上市決策》LD43-3以提出包括相關風險因素在內的問題。倘應用《交易所上市決策》LD43-3的結構性合約審核標準，請亦參閱《交易所上市決策》LD33-2012。

4. 見證監會於2008年12月刊發的《雙重存檔簡訊》，證監會評述「上市申請人必須充分說明未來資金需要及資金來源，投資者才能評估上市申請人的業務前景及相關業務風險。保薦人在協助上市申請人披露充足的相關信息方面，發揮重要作用。」

5. 見上文參考尾註3。

6. 見證監會於2007年9月刊發的《雙重存檔簡訊》，證監會批評上市申請人未能全面披露假若各訂約方未有依據若干合約安排履行其責任或在合約安排的合法性及可執行性被質疑時所產生的影響，保薦人僅於監管機構提出質詢後，方對該等公司架構的合法性作出進一步的盡職審查。

7. 《操守準則》第17.6(c)及17.6(d)(ix)段。

8. 為釋除上市申請人對根據《上市規則》附錄一A部第52段披露任何重大合約的責任所產生的疑慮，聯交所准許供公眾查閱的重要合約副本中遮蓋機密內容。請亦參閱《交易所指引信》GL21-10第3.4及3.5段：聯交所預期保薦人會獲取及知悉上市申請人的所有資料（包括高度機密資料）以完成盡職審查程式。純粹基於上市申請人的內部政策規限，限制只有董事、核數師及申報會計師可以取得機密資料並非拒絕保薦人獲取有關資料的理據。聯交所亦不接納保薦人確認完成盡職審查工作的同時，卻由於無法取得申請人的機密資料而給予保留意見，就算是保薦人已完成替代的盡職審查工作。聯交所一般預期至少有一位保薦人的高級職員可取得申請人的機密資料。

9. 《上市規則》第3A.05條：上市申請人及其董事必須協助保薦人履行其職責。為便利保薦人履行《上市規則》及《操守準則》中有關保薦人的責任及職責，保薦人的委聘協議書須包括上市申請人及其董事有關（其中包括）以下各項的責任：(i)全面協助保薦人進行盡職審查（《上市規則》第3A.05(1)條）；及(ii)使保薦人可就上市申請取得所有相關紀錄（《上市規則》第3A.05(4)條）。