第15章

《盡職審查指引》－

反貪污、打擊洗錢及制裁

《操守準則》各段

17.3(a)

17.3(b)(ii)(iii)

17.6(d)(ii)

17.6(d)(vii)

主要交易所上市決策

《交易所上市決策》LD97-1

《交易所上市決策》LD48-2013

1. 透徹瞭解上市申請人及評估其業務經營的合法和合規情況

1.1 準則

1.1.1 保薦人應依據合理的盡職審查，對以下事項有充分瞭解：(i)上市申請人，包括其歷史及背景、業務及表現、財務狀況及前景、運作及架構、程序及系統；及 (ii)該上市申請人的董事、主要高級管理人員及（如適用）控股股東的個人和業務背景。〔操守準則第17.3(a)段〕

1.1.2 在編製上市文件方面，保薦人應：…透徹地瞭解上市申請人，包括其業務、歷史、背景、架構及系統。〔操守準則第17.6(d)(ii)段〕

1.1.3 在編製上市文件方面，保薦人應進行的工作包括但不限於…評估業務運作的合法性及合規性，以及上市申請人是否涉及任何重大法律訴訟或糾紛。〔操守準則第17.6(d)(vii)段〕

1.2 指引

1.2.1 在審核上市申請時，交易所需要信納上市申請人及其業務適合上市。1交易所過往強調其在評估申請人是否適合上市時，考慮的因素包括（但不限於）不符合監管規定的嚴重事件2及上市申請人的董事所涉及可能會影響其是否適合擔任董事的不當行為事件。3此外，倘上市申請人在受制裁的國家進行營運，交易所亦可能要求保薦人審慎評估上市申請人是否適合上市。4因此，保薦人於盡職審查過程中評估上市申請人的業務（包括上市申請人的董事及控股股東是否涉及任何法律訴訟）的合法性及合規情況尤為重要。

1.2.2 在這方面，最近的監管發展趨勢及不斷增加的刑事執法行動均顯示，保薦人在進行盡職審查時可能需要特別注意以下事項：

(a) 反貪污及打擊洗錢（「打擊洗錢」）

(i) 反貪污及打擊洗錢盡職審查的主要目的是：

(A) 確定上市申請人及其聯屬公司進行的業務，是否符合上市申請人經營業務的所有司法管轄區的反貪污及打擊洗錢法律及法規；及

(B) 確定上市申請人或其任何董事、高級職員、僱員、代理或聯屬人士是否涉及有關觸犯反貪污或打擊洗錢法律及法規的訴訟。

(ii) 反貪污盡職審查主要是對上市申請人、其董事、高級職員、僱員、代理或聯屬人士的活動進行合理審查，以考慮是否存在貪污問題及鑒別潛在的貪污風險。全球對反貪污愈來愈繁苛的合規準則趨勢令這領域的盡職審查更受關注。

(iii) 反貪污的法律普遍包含比較法、國際法及外國法方面。因此，要盡列這方面的法律及法規不大可能。5在交易所上市方面，一般適用於上市申請人的主要法例包括：

(A) 《防止賄賂條例》（第201章），香港的主要反貪污法例；

(B) 《中華人民共和國刑法》，其中訂明反貪污條文（適用於大多數與中國有相關聯繫而申請在交易所上市的大多數申請人）；

(C) 國際性法律，如經濟合作與發展組織（經合組織）《關於打擊國際商業交易中行賄外國公職人員行為的公約》6及《聯合國反腐敗公約》；7及

(D) 涉及域外司法管轄權的法律，如一九七七年美國《海外反腐敗法》（「海外反腐敗法」）8及英國《二零一零年反賄賂法》（「反賄賂法」）9。

其他相關反貪污法律將取決於上市申請人、其董事、主要高級管理人員及控股╱主要股東的註冊成立地點、居住地點及業務地點。

(iv) 打擊洗錢盡職審查主要是針對上市申請人、其董事、高級職員、僱員、代理或聯屬人士的活動進行合理審查，以考慮洗錢問題及識別潛在的洗錢風險。

(v) 與反貪污法律類似，適用於上市申請人的打擊洗錢立律清單將取決於上市申請人、其董事、主要高級管理人員及控股╱主要股東的註冊成立地點、居住地點及業務地點。在國際方面，財務特別行動組織（「FATF」）10已制定一系列已獲認可作為打擊洗錢和恐怖主義資金籌集的國際標準的建議。個別司法管轄區成員透過其自身的打擊洗錢制度╱立法實施FATF的建議。在交易所上市方面，一般適用於上市申請人的主要區域╱全國性制度載列如下：

(A) 在香港，打擊洗錢及反恐怖分子資金籌集的法律框架包括《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集（金融機構）條例》（第615章）、《販毒（追討得益）條例》（第405章）、《有組織及嚴重罪行條例》（第455章）及《聯合國（反恐怖主義措施）條例》（第575章）；

(B) 在中國，打擊洗錢框架集中在《中華人民共和國反洗錢法》，以及主要針對打擊金融機構洗錢及恐怖分子資金籌集的其他多項規則及規例。11此外，根據《中華人民共和國刑法》，洗錢為刑事罪行。中國打擊洗錢框架將適用於大部分與中國有相關聯繫而尋求在交易所上市的申請人；

(C) 在大不列顛聯合王國（「英國」），FATF的建議透過《二零零七年反洗錢規例》(Money Laundering Regulations 2007)、《二零零二年犯罪收益法》(Proceeds of Crime Act 2002)及《二零零零年恐怖主義法》(Terrorism Act 2000)實施；

(D) 在歐洲聯盟（「歐盟」），FATF的建議透過《第三反洗錢指令》(Third Money Laundering Directive)(2005/60/EC)及《電匯規例》(Wire Transfer Regulation)實施；及

(E) 在美利堅合眾國（「美國」），主要反洗錢法例包括《有關打擊恐怖分子資金籌集的美國行政命令》(US Executive Order on Terrorist Financing)（「行政命令」）及二零零一年的《使用適當之手段來阻止或避免恐怖主義以團結並強化美國的法律》(Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT) Act of 2001)（「愛國者法」）。12

(b) 制裁

(i) 制裁是國家或國際組織為使其目標改變其行動或政策所採取的單方或多邊措施。制裁一般分為以下兩類：直接針對特定國家的制裁，及直接針對若干個人或實體的制 裁。制裁可採取多種形式，包括最常見的金融限制（如凍結資產）及貿易制裁（如限制出口及╱或進口）。最近數年，制裁已被用作為一項對外政策的工具，尤其是 美國、歐盟及聯合國（「聯合國」）。

(ii) 相關的制裁制度例子一般包括美國海外資產控制辦公室(Office of Foreign Assets Control)（「OFAC」）執行的金融制裁13、歐盟制
裁14、聯合國制裁15以及英國財政部資產凍結單位(Asset Freezing Unit of HM Treasury)執行的資產凍結及其他國際金融制裁。16在香港，透過執行《聯合國制裁條例》（第537章）項下的規制，聯合國制裁在本地被賦予法律效力。再者，現今或過往曾被制裁的相關國家、個人或實體是否與上市申請人有關，取決於上市申請人、其董事、主要高級管理人員及控股╱主要股東的註冊成立地點、居住地點及業務地點。

(iii) 有關制裁的盡職審查，主要目的是為了確定：

(A) 上市申請人或其任何董事、高級職員、僱員、代理或聯屬人士是否受制於適用的制裁措施；

(B) 上市申請人或其任何董事、高級職員、僱員、代理或聯屬人士，有否與遭受適用制裁、或位於被制裁國家的人士或實體，進行業務；

(C) 與受制裁國家或人士╱實體進行的任何過往、目前或規劃營運或業務交易的重大程度；

(D) 任何該等營運或業務交易是否已經或很可能對上市申請人、其董事、其他高級職員、僱員或聯屬人士造成任何重大不利後果，包括對上市申請人的聲譽造成的任何負面影響；及

(E) 來自發售的所得款項，是否將用於為受制裁國家的活動提供資金。

1.2.3 保薦人應在上述方面執行盡職審查。此屬必要且具挑戰性，因為：

(a) 貪污╱洗錢╱被制裁禁止的行為，通常秘密進行且被小心隱瞞；及

(b) 該等領域的盡職審查將會涉及廣泛的法律及法規，這些法律及法規的性質跨越司法管轄區且不斷變化。此外，有關這類的法律及法規在不同司法管轄區及地區差別甚 大。例如，英國《反賄賂法》(UK Bribery Act)適用於公職人員及公民個人。有關範圍較美國《海外反腐敗法》訂明僅適用於公職人員賄賂的範圍更為廣泛。此外，有關這三個領域的法律及法規的域外效 力可能差別極大，故須對任何違反具有域外效力的法律及法規的行為的過往或未來很可能產生的重大不利後果（包括對上市申請人聲譽的任何負面影響）進行評估。

1.2.4 因此，保薦人的盡職審查不擬作為、亦不可能保證識別所有違規或不當行為。其目的不應與監管或司法調查的目的混為一談。

參考尾註

1. 上市規則第8.04條。

2. 在《交易所上市決策》LD97-1（二零一零年七月發佈）中，聯交所認為，若發行人蓄意屢次違反法例及規例，可能會影響其是否適合上市。聯交所在確定發行人的不合規情況對其上市有何影響時，會考慮以下各項因素：

(a) 違規性質、程度及嚴重性，例如：違規情況是否涉及不誠實行為，又或者違規情況是否涉及新制定的法例及規例，法律專業人士對之可能有不同的詮釋；

(b) 違規原因：是否蓄意違規或因疏忽或魯莽造成；

(c) 違規對發行人營運的影響；

(d) 發行人採取的修正措施；及

(e) 發行人所制定以免日後再次違規的防範措施。

3. 在《交易所上市決策》LD48-2013（二 零一三年一月發佈）中，就B公司而言，據有關的中國法律意見透露，B公司的控股股東兼執行董事涉及兩宗貪污案，可能會影響其是否適合出任董事。然而連同上 市申請表一併提交的文件中未見向交易所提述有關事宜。保薦人亦無提交任何資料說明為何認為該人士符合《上市規則》規定適合出任董事。交易所隨後將上市申請 發回。

4. 在《交易所上市決策》LD48-2013中，就D公司而言，由於D公司是礦業公司，在受聯合國及歐盟制裁的國家營運，因而交易所要求保薦人審慎評估D公司是否適合上市。D公司其後提交上市申請。關於制裁事宜，董事的確認簡短，並且無說明看法的依據，保薦人亦無給予任何意見。交易所隨後將上市申請發回。

5. 某些國家（如中國）並無制定任何有關單一的專門反貪污的法律。在中國，反貪污法規以《中華人民共和國刑法》的相關條文為準。

6. 經濟合作與發展組織（經合組織）《關於打擊國際商業交易中行賄外國公職人員行為的公約》。

7. 《聯合國反腐敗公約》。

8. 一九七七年美國《海外反腐敗法》。

9. 英國《二零一零年反賄賂法》。

10. FATF是一個獨立的跨政府組織，旨在制定標準並促進有效實施打擊洗錢、恐怖分子資金籌集及其他威脅國際金融體系誠信行為的法律、監管及營運措施。FATF現由34個成員司法管轄區及2個區域性組織組成，代表全球大部分金融中心。

11. 相關反洗錢規則及法規包括《中國人民銀行令(2006)第1號》（二零零六年十一月十四日）《金融機構反洗錢規定》、《中國人民銀行令(2006)第2 號》（二零零六年十一月十四日）《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》、《中國人民銀行令(2007)第1號》（二零零七年六月十一日）《金融機構 報告涉嫌恐怖融資的可疑交易管理辦法》及《中國人民銀行令(2007)第2號》（二零零七年六月二十一日）《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記 錄保存管理辦法》。

12. 「愛國者法」對非美國銀行和金融機構具有深遠影響，因為其可能因而成為美國反洗錢法的目標，繼而將被要求提供相關 美國和海外賬戶的更詳盡和全面的記錄和資料。明顯地，在美國觸犯反洗錢罪行的任何人士（包括幾乎所有美元交易）現正面臨在美國被起訴（包括沒收令的訴訟） 的風險。因此，在美國經營業務（特別是銀行及其他金融機構）應確保已瞭解美國反洗錢制度的發展情況，及已採取任何必要措施以符合「愛國者法」的規定。

13. 海外資產控制辦公室(OFAC)是美國財政部的下屬機構，負責管理和執行所有基於美國外交政策和國家安全的經濟和貿易制裁措施，包括對目標國家和政權、恐 怖主義分子、國際販毒分子、從事涉及大規模殺傷性武器擴散活動，及其他威脅美國國家安全、外交政策或經濟的行為進行制裁。海外資產控制辦公室依照總統的國 家緊急權力行事，亦經特定立法授權可控制美國管轄範圍內的所有交易及對資產進行凍結。多數制裁是基於聯合國和其他國際授權，屬多邊範圍，並涉及盟國政府的 密切合作。

14. 歐盟可採取多種方式實施制裁。其中一種途徑是透過歐盟法律，一般為歐盟規例。另一種常見手法為在歐盟共同外交安全政策（「CFSP」）的框架內實施制裁。先由成員國同意以「共同立場」採納制裁措施，再由歐盟委員會實施制裁。

15. 根據聯合國憲章（「憲章」）第41條，聯合國安全理事會（「安理會」）有權就國際制裁通過具約束力的決議，以維持或恢復國際和平與安全。根據憲章第25條，聯合國成員國須受安理會決議約束。因此，成員國有義務通過國內法律、規例或法令以實施聯合國制裁措施。

16. 英國財政部負責國際金融制裁在英國的實施和管理，指定國內制裁對象（主要根據二零一零年恐怖主義資產凍結等法例）及對金融制裁制定發牌豁免。