第12章

《盡職審查指引》－

財務資料

12. 「紅旗」及類似的不尋常情況

12.1 準則

12.1.1 由於申報會計師須根據適用的專業準則對從上市申請人收取的資料執行審計程序，故此證監會並不期望保薦人須對此等資料進行任何進一步的盡職審查。[操守準則第17.7(b)段附註1]

12.1.2 然而，假如保薦人知悉任何事宜令其對會計師報告中的資料存疑，便應進一步作出必要的查詢，使其信納該等疑慮已得到處理，而有關查詢可能包括索取相關的證明資料及文件。[操守準則第17.7(b)段附註1]

12.1.3 凡保薦人得悉有任何情況可能導致其獲提供的資料受到質疑，或顯示有潛在問題或風險，保薦人應進行額外的盡職審查，以確定有關事項及資料的真實性及完整性。過份依賴管理層的申述或確認以核實來自上市申請人的資料，不能被視為合理的盡職審查。[操守準則第17.6(c)段]

12.2 指引

12.2.1 這些載列於操守準則有關對保薦人依賴向上市文件所提供的專業意見的限制，可反映香港境外司法權區制訂的案例法，最出名的案例發生於WorldCom, Inc.證券訴訟(S.D.N.Y. 2004) (02 Civ. 3288 (DLC))（「WorldCom」）但亦包括（其中包括）In re Software Toolworks Inc.，證券訴訟60F 3d 615 (9th Cir. 1994)（「Toolworks」）。

12.2.2 倘「紅旗」出現，該等案例通常被用來證實至少兩項有關盡職審查充分性的一般建議：

(a) 盲目依賴專家並不可取，倘出現「紅旗」，純粹的依賴亦不夠；及

(b) 該概念甚至可應用於（及引致進一步調查責任）經審核財務報表。

12.3 紅旗是什麼?

12.3.1 操守準則提到「引發存疑的事宜」及「對所提供資料產生質疑的情況」及「過份依賴管理層申述或確認」。

12.3.2 案例（屬香港境外，然而考慮類似事宜）已考慮包銷商「無合理理由認為（資料）不實」或（相反）有「合理理由認為（資料）屬實」。

12.3.3 顯然，所有該等概念設想並需要一件會導致包銷商不能再不經進一步查詢而依賴（或「盲目依賴」）上市申請人所呈報財務資料的面值的特定事件。該概念通常被稱為「紅旗」或（有時）「風暴警告」。

12.3.4 概無對「紅旗」或減少對經審核財務報表（或有關未經審核資料的釋疑函件）的依賴的其他情況進行法定或「界限」檢驗，並會始終取決於特定案例的事實及內容。

12.3.5 然而，「紅旗」一詞乃視為包含兩層概念：

(a) 首先，使合理方「留意經審核公司從事有損其投資人利益的不道德行為」的事實；及

(b) 其次，「告知有常識的投資者其已受騙的可能性」的事實或情況。

12.3.6 在Worldcom案例中，所指稱大量「紅旗」主要包括：(i)遠低於兩名最相近的競爭對手等值的主要財政比率及(ii)對出現嚴重逆轉的主要業務分部的會計處理存疑的外在原因。（法院較無意接受「紅旗」為公司創建人緊張的個人財務情況）的進一步指稱）。

12.3.7 在Toolworks案例中，所指稱的「紅旗」主要包括對備忘錄的發現，即揭示銷售合約將日期填早。（對於隨後的深入調查的進一步詳情，請參閱下文）。

12.3.8 在Frontier Ins., 318 F.3d的較早案例中，法院發現在四年內三次支出大量儲備的公司應「提醒任何合理投資者某事嚴重不當」。

12.4 推薦步驟

12.4.1 確定於經審核或未經審核財務報表的內容何處存在「紅旗」或是否存在「紅旗」是沒有釐定的方法。

12.4.2 因此，保薦人執行團隊成員如發現任何事情極為異常應向內部及（如適用）外部律師。

12.4.3 就「紅旗」所規定的其他步驟將始終取決於事實和情況。

12.4.4 由於「紅旗」乃加強盡職審查以釐定與「紅旗」背景相關的情況的理由，保薦人通常將制定內部程序或條例，旨在確保審慎決定適當的額外步驟。

12.4.5 保薦人交易團隊成員如有任何疑問應諮詢內部律師。

12.4.6 值得注意的是，案例顯示記錄對「紅旗」所提及事宜所作補充調查尤其重要。（請參閱下文第17節（「記錄」））。

12.4.7 有關「紅旗」的情況調查亦包括考慮上市文件內的額外披露，視乎特定案例內相關事宜如何解決而定。

12.4.8 監管機構預期保薦人按需要作出查詢，直至保薦人能信納已遵守有關在上市文件披露資料的監管規定。保薦人預期將就可疑的情況以提問求證的心態進行額外的盡職審查工作。[金管局有關保薦人活動專題審查的報告，二零一一年十一月第27段]